Exclusão do ICMS na apuração do crédito de PIS e COFINS

Como é de amplo conhecimento, o Supremo Tribunal Federal, através do julgamento do Tema 69, declarou inconstitucional a inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais na base de cálculo do PIS e da COFINS. Desde então, o Governo Federal, vem tentando repor a arrecadação que teria sido perdida em decorrência dessa decisão.

Assim, alegando a necessidade de neutralizar a perda arrecadatória, foi editada a Medida Provisória nº 1.159/2022 com previsão para exclusão do ICMS na apuração do crédito de PIS e COFINS. Diante do risco de perder a validade antes de sua conversão em Lei, a referida previsão de exclusão foi absorvida pela Medida Provisória nº 1.147/2022.

Em 30/05/2023, foi publicada a Lei nº 14.592/2023, que converteu a MP nº 1.147/2022, para determinar a exclusão do ICMS na apuração do crédito de PIS e COFINS.

Ocorre que, diferente da justificativa do Governo Federal para validar referida exclusão, o critério para exclusão do ICMS da base de cálculo do débito do PIS e da COFINS definido pelo STF no julgamento do Tema 69 não pode ser aplicado aos casos de exclusão do ICMS da apuração de crédito dessas contribuições.

Isso porque, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, que foi objeto do Tema 69, diz respeito à exclusão do ICMS da receita bruta das empresas. Já a exclusão do ICMS da apuração do crédito das mencionadas contribuições, refere-se ao ICMS incidente nas aquisições de mercadorias pelas empresas. Assim, é evidente que estamos diante de duas situações completamente distintas.

Enquanto a não-cumulatividade aplicada ao ICMS tem por base o que foi pago na operação anterior, a não-cumulatividade aplicada ao PIS/COFINS tem por base o valor do bem ou serviço adquirido para ser aplicado em sua operação. Desta forma, evidente que excluir o ICMS incidente sobre tais aquisições fere frontalmente a não-cumulatividade, tornando a determinação contida na Lei nº 14.592/2023 inconstitucional.

Tal afronta à Constituição tem levado as empresas a se socorrerem do Judiciário. Até porquê esta não é a única inconstitucionalidade cometida, vez que a previsão legal em referência afronta ainda o princípio da isonomia, da anterioridade nonagesimal, além de apresentar falha no processo legislativo que culminou na edição da Lei.

Dessa forma, considerando o alto valor que as empresas podem deixar de se creditar sobre PIS e COFINS, em razão da indevida exclusão do ICMS da base de cálculo do crédito, é certo que essa discussão tomará grandes proporções no Judiciário, tal como já temos visto na mídia, que denominou a discussão de “nova tese do século”, motivo pelo qual recomendamos que as empresas estudem a possibilidade de ingressar com medida judicial visando garantir o direito de manter o ICMS na apuração do crédito de PIS e COFINS.

Por fim, ressalta-se que todos os contribuintes devem estar atentos ao tema, vez que a discussão se aplica a todas as empresas que adquirem insumos no qual o ICMS esteja embutido, e não somente aos contribuintes de ICMS.

Colocamo-nos à disposição para auxiliar aqueles que tiverem dúvidas acerca do tema.

Tributário e Fiscal