Exclusão do ISS da base do PIS/Cofins tem início favorável aos contribuintes

Mais um importante leading case tributário teve seu julgamento iniciado pelo Supremo Tribunal Federal por meio de julgamento virtual. Trata-se do RE 592.616, que definirá, em sede de repercussão geral, se é ou não constitucional a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Esta é uma das pautas mais aguardadas desde o julgamento do famoso RE 574.706, por meio do qual a Corte concluiu pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das referidas contribuições. O acordão foi publicado em outubro de 2017, mas o julgamento não foi concluído até a presente data, uma vez que pendentes os embargos de declaração opostos pela União a fim de modular os efeitos da decisão e definir qual parcela do ICMS deve ser a excluída.

Como já era aguardado, o Relator do RE 592.616, Ministro Celso de Mello, que havia votado de forma favorável à exclusão do ICMS, deu provimento ao recurso do contribuinte, fixando a seguinte tese: “O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I, ‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)”.

O Relator iniciou seu voto discorrendo sobre a importância do STF exercer o papel de guardião da Constituição, a fim de manter a integridade do sistema político, a estabilidade do ordenamento jurídico do Estado, dentre outros, considerando que o caso em exame justifica a adversão sobre a prática de competências impositivas dos órgãos públicos que, investidos de seu poder de tributar, não o podem fazer por meio de comprometimento da própria ordem constitucional.

Na sequência, passou a explorar os fundamentos apresentados pela Corte, tanto no julgamento do RE 240.785, no ano de 2014, quanto do leading case, no ano de 2017, acerca da exclusão do ICMS. O Ministro Celso de Mello foi categórico ao afirmar que os mesmos fundamentos ali utilizados deveriam ser inteiramente aplicados ao ISS já que este, da mesma forma que acontece com o ICMS, apenas transita na contabilidade das empresas, não podendo tal ingresso se qualificar como receita que pertença, por direito próprio, ao contribuinte.

Para o Relator, embasado por citações doutrinárias de diversos juristas trazidas ao longo de seu voto, o conceito de receita não pode se confundir com o conceito contábil. Para que seja considerada receita para fins de tributação, necessário conter dois elementos essenciais: a incorporação dos valores importando em efetivo acréscimo patrimonial, bem como que tal incorporação se dê em caráter de definitividade. Por evidente que o ISS, que corresponde ao imposto incidente sobre a prestação de serviços, e cuja destinação final são os cofres dos Municípios, não pode ser considerado receita, vez que não representa qualquer acréscimo patrimonial, tampouco em caráter definitivo.

O Ministro explorou, ainda, o fato dos Tribunais Regionais Federais, em especial da 1ª e 3ª Regiões, terem pacificado seu entendimento pela exclusão do ISS, desde o julgamento do RE 574.706, em 2017. Já sobre a compensação tributária requerida pelo recorrente, preferiu o Relator não conhecer da matéria, vez que infraconstitucional, mas não sem antes se pronunciar no sentido de que é reiterado o entendimento dos Tribunais pela possibilidade da declaração do direito à compensação tributária, desde que observados os requisitos legais.

Este é apenas o primeiro passo, e apenas a primeira das chamadas teses filhotes da exclusão do ICMS. De toda forma, já é motivo de celebração a coerência com que agiu o Ministro Celso de Mello em seu voto, coerência esta que esperamos seja adotada pelos demais Ministros da Corte. Caso não haja pedido de vista – ou até de exclusão do julgamento virtual, como infelizmente ocorreu recentemente com as contribuições ao INCRA/SEBRAE –, a previsão é de que o Supremo conclua o julgamento no próximo dia 21 de agosto.

A conclusão do julgamento de forma favorável aos contribuintes, aliás, seria um sopro de esperança para o setor de serviços, que se encontra num momento de extrema preocupação com o caminho que tem sido desenhado pelas propostas de reforma tributária, que podem onerar o setor. Assim, nos resta torcer para que a questão seja concluída brevemente e acompanhar seus desdobramentos.

*Cinthia Benvenuto é a sócia responsável pela área tributária e fiscal da Innocenti Advogados.