A não incidência do ITCMD nas hipóteses de cancelamento ou extinção do usufruto

O Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD, é tributo de competência estadual, cabendo a cada um dos Estados a sua instituição, dentro do seu respectivo território. No Estado de São Paulo, por exemplo, a Lei nº 10.705/2000 institui referido tributo, dispondo acerca de sua incidência, base de cálculo, alíquota, entre outras disposições.

No que se refere a sua incidência, a Lei nº 10.705/2000 dispõe que o ITCMD incide nas transmissões por sucessão legítima ou testamentária, bem como, por doação. Nas doações em que se transfere apenas a nua-propriedade, preservando-se o usufruto ao doador, referida lei estabelece como base de cálculo apenas 2/3 (dois terços) sobre o valor do bem. Isto significa que a alíquota do tributo, que é de 4% (quatro por cento) será aplicada, nesta hipótese, apenas sobre 2/3 (dois terços) do valor do bem.

Todavia, no momento em que ocorre o cancelamento ou a extinção do usufruto, pela morte do usufrutuário por exemplo, o Estado de São Paulo tem exigido novamente o tributo quando da consolidação da propriedade plena pelo nu-proprietário, em razão de disposição contida no Decreto Estadual nº 46.655/2000.

Deste modo, na prática, o Estado de São Paulo tem exigido o ITCMD em dois momentos: (1) quando da transferência da nua-propriedade do bem, reservando-se o usufruto; (2) quando do cancelamento ou da extinção do usufruto pela consolidação da propriedade plena ao nu-proprietário.

Esta dupla exigência do tributo afronta diretamente o disposto na Lei nº 10.705/2000, que isenta o nu-proprietário do pagamento de ITCMD no momento da extinção do usufruto. Por esta razão, podem os contribuintes ingressarem com medidas judiciais contra o Estado de São Paulo, objetivando o não pagamento do ITCMD quando da extinção ou cancelamento do usufruto, bem como, para anular eventuais débitos que já tenham sido lançados em decorrência da propriedade plena pelo nu-proprietário, ou ainda, restituir eventual montante que já tenha sido recolhido nesta situação.